La rappresentatività sindacale

1. La nozione di rappresentatività sindacale –  2. La rappresentatività a livello aziendale – 3. Segue  – L’art. 19 Stat. Lav. e il referendum del 1995 – 4. Segue – Le rappresentanze sindacali unitarie  5. La mancata attuazione dell’art. 39 Cost. e l’efficacia della contrattazione collettiva di diritto comune – 6. Il sindacato maggiormente rappresentativo nel rinvio della legge alla contrattazione collettiva –  7. Dalla nozione di sindacato “maggiormente rappresentativo” a quella di “comparativamente più rappresentativo” –  8.  La rappresentatività nel pubblico impiego – 9. Il dibattito in ordine alla formalizzazione della rappresentanza nel sistema italiano

1. La nozione di rappresentatività sindacale

L’evoluzione del ruolo del sindacato nella società industriale ha segnato momenti diversi: dalla proibizione dell’attività sindacale e dalla criminalizzazione dello sciopero si è poi passati alla liberà di sciopero e di associazione anche attraverso l’entificazione del sindacato nel periodo corporativo, per arrivare poi alla considerazione costituzionale della funzione del sindacato e dello sciopero come diritto[1].

Il vario rapporto che, nelle diverse fasi sindacali,  il sindacato ha avuto con le istituzioni statali e il diverso rilievo delle sue funzioni nelle mutazioni dell’ordinamento giuridico non intaccano quella connotazione essenziale alla nozione di sindacato che è, appunto, la rappresentatività dei lavoratori.

Il sindacato si pone come esponenziale di interessi collettivi[2], che, a prescindere dalle regole dei diversi sistemi partecipativi i quali nei differenti sistemi governano l’associazionismo sindacale, trovano comunque nell’organizzazione sindacale il loro simbolico luogo di riferimento.

Sia esso mero momento organizzativo, ovvero associazione non riconosciuta od anche associazione riconosciuta od ente, il sindacato per essere controparte del potere imprenditoriale deve necessariamente avere il requisito della rappresentatività, intesa come capacità delle proprie manifestazioni di autotutela  nell’interpretare gli interessi delle categorie produttive di cui gli stessi sindacati si professano esponenziali.

Con ciò si differenzia la rappresentatività dalla rappresentanza tecnico-giuridica sul piano privatistico dei propri iscritti, anche se importanti teorie (come la teoria del mandato di F.Santoro Passarelli) hanno utilizzato la rappresentanza tecnica per legittimare quella rappresentatività sulla quale e si è costruito il sistema di relazioni industriali in Italia[3].

Non importa se si tratta della rappresentatività di tutta la classe lavoratrice o di una singola categoria ovvero dei lavoratori di una singola azienda o di lavoratori che svolgono lo stesso mestiere, giacchè il munus del sindacato è quello di rappresentare gli interessi collettivi dei lavoratori, indicendo azioni di autotutela ai diversi livelli, nonché di consolidare le proprie conquiste con accordi, contratti o provvedimenti normativi.

La rappresentatività sindacale che, legittima il sindacato come controparte nelle trattative perla stipulazione dei contratti collettivi, nasce sulla scorta del potere di fatto derivante dalle azioni di autotutela del sindacato e segnatamente dagli scioperi che il sindacato riesce a gestire.

 Ma tale potere non si esercita soltanto nei confronti delle controparti datoriali bensì anche nei confronti delle istituzioni che a diversi fini concertano leggi e provvedimenti con le organizzazioni sindacali .

In quest’ultimo senso il sindacato assume un ruolo politico di cui è massima espressione lo sciopero generale.

Inoltre l’essere il sindacato divenuto titolare di funzioni paranormative, fa si che questo sfrutti sinergie tra i suoi poteri di fatto e gli indiretti poteri istituzionali, e ciò comporta l’assunzione di un complessivo potere sindacale che crea confusione tra il potere di fatto nei confronti delle imprese, finalizzato alla contrattazione collettiva, e il potere correlato al ruolo politico del sindacato che mira alla concertazione con le istituzioni.

Proprio da questo ruolo polivalente origina quel carattere neocorporativo del sindacato italiano e quella correlativa rappresentatività basata sulla deterrenza, sicchè scioperi anche di breve durata assumono un significato simbolico che va al di là del danno in concreto inferto alla controparte[4].

Da un punto di vista fattuale potremmo dire che la misura della rappresentatività di un sindacato è l’adesione dei lavoratori agli scioperi proclamati dallo stesso sindacato, ed anzi più tecnicamente dovremmo dire che il miglior indice di rappresentatività è la capacità del sindacato di fare cessare (piuttosto che semplicemente indire) uno sciopero all’esito della firma di un accordo collettivo[5].

Infatti è più facile eccitare i lavoratori ad una azione di autotutela che non fare accettare a tutti le determinazioni di un contratto collettivo la cui effettività richiede quel consenso generalizzato che esprime la pace sociale.

Pertanto si può dire che se la rappresentanza attiene al grado del consenso che l’azione sindacale consegue all’interno del gruppo professionale rappresentato, la rappresentatività  concerne invece la capacità dell’organizzazione di unificare i comportamenti dei lavoratori in modo che gli stessi operino come gruppo.

Questo inquadramento sistematico ha permesso al legislatore di attribuire solo a quei sindacati dotati di una effettiva capacità unificatrice del gruppo professionale la qualità di soggetti attivi della dinamica delle relazioni industriali.

La rappresentatività ha una valenza di tipo politico, giacchè i sindacati gestiscono un potere di fatto, sia esso riconosciuto o meno dall’ordinamento, e i risultati della contrattazione sono formalizzati secondo schemi molto differenziati nei diversi ordinamenti, dall’informalità del gentleman’s agreement anglosassone[6], all’iperformalizzazione del contratto collettivo come fonte del diritto nel sistema corporativo[7], che oltre che in Italia nel periodo fascista ha avuto esempi in Spagna, Portogallo e Grecia ed è ancora operativo in alcuni paesi latino-americani.

Il corporativismo costituisce un sistema di rappresentanza di interessi professionali organizzati in categorie uniche e obbligatorie, ordinate gerarchicamente e riconosciute o create dallo Stato che riconosce loro il monopolio della rappresentanza all’interno delle rispettive categorie[8].

Gli ordinamenti nel perseguire la pace sociale possono dare giuridica rilevanza alle statuizioni dell’autonomia collettiva, problema questo particolarmente complesso in un ordinamento come quello italiano dove vige un esasperato pluralismo sindacale.

Ci si interroga su quale sia l’organizzazione sindacale le cui determinazioni siano le più aderenti agli interessi di una determinata sfera di interessi collettivi, e pertanto il legislatore è chiamato a dettare criteri selettivi per individuare il sindacato, e la correlativa contrattazione collettiva da assumersi come referente per la integrazione di procedure o fattispecie legali, nei casi in cui sia la legge a rinviare agli accordi collettivi.

La proliferazione delle organizzazioni sindacali, come si è detto, ha determinato in Italia l’esigenza di scegliere quali fossero i sindacati cui il legislatore potesse riferirsi nel riconoscere loro un munus pubblico, quali soggetti abilitati ad integrare l’azione amministrativa ed in alcuni casi il precetto legale.

Nasce così il concetto di sindacato “maggiormente rappresentativo” e successivamente di sindacato “comparativamente più rappresentativo”, categorie queste dalle quali la giurisprudenza ha ricavato la legittimazione di determinate categorie di sindacati a svolgere funzioni non direttamente riferibili al conflitto industriale ma rivolte a garantire la migliore realizzazione dell’interesse pubblico conformemente all’interesse dei lavoratori dei quali tali organizzazioni potevano dirsi esponenziali.

2. La mancata attuazione dell’art. 39 Cost. e l’efficacia della contrattazione collettiva di diritto comune

L’art. 39 Cost[9]., al quarto comma, dispone che i sindacati possono stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce.

Secondo il disegno del Costituente la stipulazione di contratti collettivi aventi efficacia vincolante poteva avvenire a seguito della registrazione di sindacati, e della conseguente loro acquisizione della personalità giuridica, con la conseguente costituzione di una rappresentanza unitaria costituita da tutti i sindacati della medesima categoria in proporzione agli iscritti di ciascun sindacato. Questo articolo della Costituzione non è mai stato applicato non essendo mai state promulgate le norme di legge ordinarie che avrebbero dovuto regolamentare tale procedura.  Ed in proposito è stato ritenuto dalla più autorevole dottrina che la mancata attuazione della previsione contenuta nell’art. 39 Cost, quarto comma, sia giustificabile dal momento che in realtà la sua attuazione avrebbe compromesso quel principio di libertà sindacale enunciato nel primo comma[10], che appunto proclama “L’organizzazione sindacale è libera”.

Va osservato nondimeno come già in tale normativa si individuano i caratteri della rappresentanza e della rappresentatività.

Difatti, il concetto di rappresentanza lo ritroviamo nel terzo comma dell’art. 39 Cost. che, ai fini della registrazione dei sindacati, prevedeva un ordinamento interno a base democratica e pertanto la rappresentanza sindacale secondo l’inattuato art. 39 Cost. si modellava in qualche modo sulla rappresentanza politica.  Ma anche la logica della rappresentatività è presente in tale normativa giacchè la suddetta “rappresentanza unitaria” (mai attuata) pur rappresentando soltanto i lavoratori iscritti ai diversi sindacati avrebbe dovuto stipulare contratti collettivi cui la norma costituzionale riconosceva efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alla categoria.

La mancata attuazione della norma costituzionale ha impegnato la dottrina e la giurisprudenza giuslavoristica nella ricerca della spiegazione giuridica dell’efficacia normativa dei contratti collettivi, che invece dal punto di vista fattuale ha sempre operato. La teoria del mandato formulata da F. Santoro Passarelli[11] è incentrata sulla costituzione di una delega irrevocabile connaturata all’iscrizione al sindacato, per cui l’organizzazione sindacale rappresenta i suoi iscritti e conseguentemente gli effetti della contrattazione collettiva entrano direttamente nella sfera soggettiva degli stessi lavoratori.

L’estensione dell’efficacia del contratto collettivo di diritto comune[12] a tutti i lavoratori anche ai non iscritti al sindacato avviene, poi, per un effetto indiretto, consistente nella spontanea applicazione del contratto collettivo da parte del datore di lavoro per evitare un’iscrizione in massa dei lavoratori al sindacato che sarebbe inevitabile qualora il contratto collettivo si applicasse solo agli iscrtti.

In realtà, un altro articolo della Costituzione, l’art. 36 Cost[13]., che prevede il diritto del lavoratore ad una retribuzione sufficiente, ha costituito di fatto il concreto lo strumento giuridico su cui ha fatto leva la giurisprudenza per arrivare ad una generalizzata applicazione dei contratti collettivi; invero per giurisprudenza costante va considerata “sufficiente” la retribuzione non inferire a quella fissata dai contratti collettivi, cosicché per questa via si è di fatto realizzata un’efficacia erga omnes dei contratti collettivi di diritto comune.

Se si ritiene che un contratto collettivo di diritto comune (cioè retto dalle sole regole del diritto privato) debba essere individuato quale parametro, per un generale criterio di sufficienza, nel senso sopraesposto, necessariamente si prospetta un problema di rappresentatività del sindacato che ha contrattato tali retribuzioni.

Con la crisi economica degli anni ’70-’80, che ha fatto conoscere la possibilità di contratti collettivi peggiorativi, si è affacciata un’altra teoria: quella del rinvio[14]. Tale prospettiva interpretativa muove dalla considerazione che la contrattazione collettiva abbia un valore essenzialmente politico (e non un effetto normativo cogente), ma che venga a giuridificarsi in capo ai singoli sul piano privatistico.a seguito del rinvio contrattuale[15] che i lavoratori fanno insieme al datore di lavoro nei confronti del complessivo sistema di relazioni industriali, alle cui determinazioni intendono adeguare i rispettivi contratti individuali.

Se si rietiene che il rinvio espresso contrattualmente (ovvero quello presunto) va inteso come un rinvio formale (e quindi evolutivo), non si verifica nei contratti individuali l’inconveniente (che invece riscontriamo nella teoria del mandato) dell’incorporazione della normativa collettiva nel contratto individuale.

L’incorporazione è l’effetto della rappresentanza del sindacato del singolo iscritto per cui entrando le pattuzioni collettive nel contratto individuale lo modificano in senso più favorevole, ma al variare in peius della contrattazione collettiva se il lavoratore risolvesse il rapporto con l’associazione sindacale, rimarrebbe  titolare del contratto più favorevole in quanto, appunto, incorporato[16].

Infatti, secondo la teoria del rinvio, ciò che il sindacato contratta in melius o in peius opera immediatamente a livello individuale in costanza appunto del contratto individuale di lavoro che si deve presumere contenga un rinvio incondizionato alla contrattazione collettiva, senza l’inconveniente dell’incorporazione.

La dinamica delle relazioni industriali in un sistema di pluralismo sindacale costituisce secondo la teoria di Giugni[17] l’ordinamento intersindacale e pertanto il rinvio va considerato con riferimento non tanto alla contrattazione prodotta dal singolo sindacato ma da quella contrattazione che, a prescindere da quali sindacati l’abbiano sottoscritta, può dirsi effettiva perché in concreto è quella che in un dato momento storico fissa la ragione di scambio tra lavoro e retribuzione per una determinata categoria.

Insomma sia nella teoria del mandato sia nella teoria del rinvio sono i rapporti di forza tra sindacato e organizzazione dei datori di lavoro che determinano i contenuti della contrattazione collettiva, e gli effetti della stessa in capo ai lavoratori si producono secondo un meccanismo di rappresentanza nella teoria del mandato e, invece, nella teoria del rinvio secondo una espressa o presunta clausola di recepimento dei risultati della contrattazione collettiva. In entrambe le teorie si mescolano i concetti di rappresentanza e rappresentatività giacchè nel substrato privatistico ed individuale delle due teorie si riconosce il fenomeno della rappresentanza mentre nella valenza generalizzatrice delle stesse si intravede il problema della rappresentatività.

I conflitti in ordine alla rappresentatività dei sindacati si sono verificati soprattutto in riferimento ai diversi livelli di contrattazione allorchè a livello aziendale si pretendeva da parte di un diverso sindacato di porre regolamentazioni confliggenti con il contratto collettivo nazionale.

Il mancato coordinamento sul piano legale tra le fonti collettive fu a suo tempo risolto secondo il favor per cui la contrattazione aziendale era ammessa sempre a derogare in melius alla contrattazione nazionale anche al di fuori di un collegamento tra organizzazione sindacali nazionali ed aziendali[18].

Il problema della validità ed efficacia delle fonti collettive si collega con quello della legittimazione dei protagonisti del conflitto sindacale giacchè se un contratto collettivo di livello inferiore è legittimato a modificare in un determinato ambito un contratto nazionale, il concorso-conflitto tra fonti riverbera le correlative divisioni tra organizzazioni sindacali ovvero tra diversi livelli della stessa organizzazione.

La giurisprudenza ha dapprima affrontato il problema facendo utilizzazione del c.d. criterio gerarchico per poi variamente coordinarlo con il criterio c.d. cronologico (per il quale la fonte da applicare era comunque la più recente a prescindere dal livello), altro criterio elaborato dalla giurisprudenza era quello di specialità (cioè la fonte più vicina alla concreta situazione aziendale era quella da applicarsi).

Da ultimo si è avuto il riferimento al criterio c.d. di competenza, criterio questo che può ragionevolmente essere utilizzato in ipotesi di solo apparente conflitto tra le fonti collettive e che è idoneo a spiegare il mero concorso tra diversi contratti collettivi.

Ma le diverse tecniche ermeneutiche elaborate dalla giurisprudenza a ben vedere si riducono al fatto che qualsiasi contratto firmato da associazioni sindacali astrattamente rappresentative è di per se stesso suscettibile di applicazione e pertanto capace di generare un potenziale conflitto in ordine a preesistenti contratti ad esso non raccordati o addirittura riferentesi ad ambiti non commensurabili.

L’esperienza degli assetti via via raggiunti nelle relazioni industriali ci mostra come non sia tanto la preventiva adesione ad un sindacato a individuare l’applicazione di un determinato contratto collettivo ad una distinta unità produttiva, quanto piuttosto il consenso dei singoli lavoratori che di fatto si viene a registrare anche con l’implicita accettazione di determinate condizioni di lavoro

Nella contrattazione collettiva pertanto il problema della rappresentatività si pone in via di fatto nel senso che si debbono ritenere rappresentative quelle organizzazioni sindacali capaci all’esito della stipulazione di un contratto di ristabilire la pace sociale e di far cessare le azioni di autotutela.

Difatti allorchè con la firma di un contratto significativi gruppi di lavoratori continuassero gli scioperi quel determinato contratto ancorchè sottoscritto non potrebbe dirsi effettivo e pertanto le associazioni che lo hanno stipulato non potrebbero dirsi genuinamente rappresentative.

Oltre a tali teorie sono fiorite prospettazioni normativistiche che hanno considerato la contrattazione collettiva quale fonte extra ordinem dell’ordinamento generale[19]. Questi descritti sono i meccanismi attraverso i quali l’azione sindacale si giuridifica in contratti aventi valore nell’ordinamento generale ma quest’ultimo, ricorre al sindacato non solo per i fini attribuiti allo stesso dall’art. 39 Cost. (e che, stante la mancata applicazione dello stesso sono oggi garantiti dalla c.d. contrattazione di diritto comune), ma per fini di adattamento e specificazione della legislazione del lavoro.

In realtà nell’ordinamento italiano vi è un interscambio tra contrattazione collettiva e legge per cui frequentemente la legge fa proprie le acquisizioni dell’autonomia collettiva, sicché determinate conquiste sindacali una volta recepite dalla legge diventano anelastiche e il legislatore si rivolge ai contratti collettivi per flessibilizzare determinate normative.

Si pone così un problema di selezione dei contratti collettivi giacchè stante il pluralismo sindacale il legislatore consente che determinate leggi siano derogate, non da una contrattazione collettiva qualsiasi, ma da quella stipulata dai sindacati che l’ordinamento considera più affidabili e quindi più rappresentativi.

3. La rappresentatività a livello aziendale

La prima forma di rappresentanza dei lavoratori a livello aziendale fu costituita dalle commissioni interne, le quali non avevano però, sicura natura sindacale.

Precedentemente, sin dal 1906 esistevano sulla base della contrattazione collettiva le Commissioni interne abolite dal fascismo e ricostituite già nel ’43 sulla base di un accordo tra la Confederazione dei lavoratori dell’industria e la Confederazione degli industriali che attribuiva a queste Commissioni anche compiti di contrattazione collettiva a livello aziendale.

Ma con gli accordi del ’47, ’53, ’66, i compiti di questi organismi fu via via ridimensionato e persero ogni attribuzione in ordine alla contrattazione collettiva.

D’altra parte la giurisprudenza considerava all’epoca gli accordi aziendali non aventi natura di contratti collettivi e quindi senza valore normativo, bensì li considerava meri accordi plurisoggettivi valevoli pertanto soltanto per i lavoratori in concreto esistenti in azienda al momento della stipulazione di tali accordi.

Le Commissioni interne erano elette a suffragio universale nell’ambito di ogni singola azienda.

Essendo tali Commissioni elette su voto di lista e non necessariamente collegate ai sindacati nazionali, questi ultimi non vedevano in tale istituto la possibilità di un loro inserimento nelle aziende improntate ad un paternalismo datoriale.

Ma negli anni successivi al momento del ’68 si ebbe la nascita di nuove strutture rappresentative unitarie di tutti i lavoratori dell’impresa: si ebbero così i delegati, l’assemblea e il Consiglio di fabbrica.

Si trattava di strutture anch’esse formalmente estranee ai sindacati, i quali però seppero inserirsi nelle nuove strutture e con il Patto federativo tra le tre maggiori Confederazioni (CGIL, CISL, UIL) s’impegnarono a far proprie tutte le determinazioni dei Consigli di fabbrica e delle Assemblee.

È in questo contesto che nel 1970, con lo Statuto dei lavoratori nascono le Rappresentanze Sindacali Aziendali[20]

Solo con l’art. 19 Stat. Lav., legge 300/1970 si è promossa la costituzione di Rappresentanze Sindacali Aziendali all’interno delle aziende. Tali organismi sono legislativamente previsti ai fini del riconoscimento dello status di dirigente della RSA, del diritto di assemblea, e dei permessi retribuiti e si riferiscono ai sindacati maggiormente rappresentativi, anche a prescindere dalla concreta consistenza interna all’azienda del singolo sindacato, che va valutato per il suo peso nella complessiva rappresentanza della categoria e cioè, maggiormente rappresentativo sul piano nazionale.

Sicchè anche con la presenza di un solo iscritto ad uno di tali sindacati si può costituire una R.S.A.. con formale comunicazione del sindacato territoriale all’azienda.

L’intento del legislatore del ’70 è stato quello di contrastare gli pseudo sindacati con simpatie patronali ( c.d. sindacati gialli) consentendo ai sindacati nazionali di penetrare in aziende il cui accesso era loro precluso in aziende ad impronta paternalistica.

Le diverse rappresentanze sindacali aziendali hanno dato poi origine ad un istituto di formazione contrattuale i “Consigli di fabbrica” nell’ambito dei quali confluivano anche i delegati di base direttamente eletti dall’assemblea dei lavoratori.

Negli anni ’70 pertanto, si cominciarono a fare assemblee unitarie dei lavoratori alle quali partecipavano sia gli iscritti ai diversi sindacati che i non iscritti, per cui si creò un sistema di assemblea[21] unitaria e di rappresentanza unitaria anche in collegamento con la fase della unità sindacale che vide la sua massima espressione nella costituzione della F.L.M., la federazione unitaria dei lavoratori metalmeccanici, che raggruppava la F.I.O.M., la F.I..M. e la U.I.L.M. cioè le tre federazioni di categoria della C.G.I.L, C.I.S.L. e U.I.L.

Negli anni Ottanta si verificò una frammentazione della rappresentatività che andò ad investire le grandi Confederazioni, così con il referendum del 1995 è stato abrogato il privilegio di cui le stesse godevano in termini di costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali, mentre con il Protocollo del 1993 vennero introdotte le cosiddette R.S.U., rappresentanze sindacali unitarie, successivamente regolamentate sempre in base ad accordi collettivi, in maniera distinta per il settore dell’impiego privato e per quello pubblico.

La differenza intercorrente tra queste e le R.S.A. è da prospettarsi in termini di unitarietà della rappresentanza, nel senso che, con l’introduzione delle R.S.U. si è avuto un ritorno al sistema dell’elettorato attivo e passivo in capo a tutti i lavoratori a prescindere dalla loro affiliazione sindacale.

In particolare nel 1993, con la firma del protocollo tra le confederazioni più rappresentative (che poi ha avuto l’adesione della quasi totalità dei sindacati) si è dato un assetto organico a tutto il meccanismo di rappresentanza sindacale all’interno dell’azienda[22].

Il protocollo è una parte di accordo quadro che proceduralizza la contrattazione collettiva, la quale richiamandolo gli conferisce la sua stessa efficacia.

Il Protocollo sul costo del lavoro, del 23 luglio 1993, ha dettato una disciplina generalizzata sui rinnovi dei contratti collettivi distinguendone  la parte normativa, per la quale è prevista una durata quadriennale da quella economica, per la quale è prevista una durata di due anni[23].

Inoltre l’accordo del 1993 riserva alla contrattazione collettiva determinate materie stabilendo anche un rapporto gerarchico tra norme collettive di livello nazionale, territoriale, aziendale.

4. L’art. 19 Stat. Lav. e il referendum del 1995

L’art. 19 prevede la costituzione delle Rappresentanze Sindacali Aziendali, e originariamente dava la possibilità appunto ai sindacati maggiormente rappresentativi, e cioè in pratica ai sindacati confederali, di entrare istituzionalmente nelle aziende anche senza avere all’interno delle stesse una significativa compagine di iscritti[24].

In effetti bastava un solo iscritto a un sindacato confederale per costituire la RSA di tale sindacato all’interno dell’azienda.

L’Assemblea prevista dallo Statuto dei lavoratori art. 20, è indetta dalle rappresentanze sindacali aziendali e può riguardare tutti i lavoratori ovvero gruppi di essi, intendendo pertanto assemblee di reparto ovvero assemblee di una singola sigla sindacale, può anche riferirsi alla Assemblea indetta da una sola sigla aziendale.

I dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali godono di particolari benefici in materia di permessi (art. 23 St. Lav.) e di guarentigie in ordine al loro trasferimento (art. 22 St. Lav.), ma all’epoca la contrattazione aziendale era condotta dai Consigli di fabbrica nell’ambito dei quali partecipavano indifferentemente, in quanto eletti dall’Assemblea unitaria sia i dirigenti delle RSA che i delegati non iscritti al sindacato.

Vi fu una fase a cavallo degli anni ’70 in cui venne contestato il principio di rappresentanza e si sperimentò una sorta di democrazia diretta nella quale i delegati sindacali erano meri portavoce delle decisioni assembleari.

La reazione dell’ordinamento determinò la ricostruzione di un sistema rappresentativo nell’ambito delle relazioni industriali e a tal fine fu varata la legislazione detta di sostegno al sindacato, laddove privilegiando i sindacati maggiormente rappresentativi si dettero loro poteri di carattere pubblicistico che ampliarono l’ambito della contrattazione collettiva.

L’articolo dello Statuto si è prestato alle interpretazioni più variegate, ed è stato segnalato un possibile contrasto rispetto all’art. 39 della Costituzione che sancisce il principio della libertà di organizzazione sindacale. La nostra Costituzione, infatti, prevede un sistema che permetta ai consociati di decidere, sulla base di indici relativamente certi, del potere rappresentativo del sindacato. A dispetto del dettato costituzionale, invece, il sindacalismo confederale è stato dalla legge individuato in termini sociali, ovverosia privilegiato sulla base della sua capacità di ottenere riscontro negli ambiti lavorativi e individuato come l’unico depositario della tutela degli interessi dei lavoratori ad ogni livello.

La rappresentatività, sulla base di quello che è l’originario disposto dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori, (prima della modificazione per effetto del referendum abrogativo del 1995)[25]  poteva essere definita secondo due chiavi di lettura: una orientata in senso storico e desunta dalla lettera a) dell’articolo citato (e cioè l’adesione alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale) e un’altra, invece, tecnica ed oggettiva, di cui alla lettera b), consistente nell’essere firmatarie di contratti nazionali o provinciali applicati in azienda.

L’art. 19 Stat. Lav. pone in evidenza quindi il rapporto di tipo politico tra rappresentanza sindacale e base dei lavoratori, rapporto appunto che caratterizzava, prima del referendum del 1995 la nozione di maggiore rappresentatività.

Significativamente quindi per maggiore rappresentatività si intende quel criterio di legittimazione del sindacato ai fini della partecipazione ad organismi pubblici e dello svolgimento di funzioni consultive pubbliche, nonché sul piano aziendale la probabilità di costituire R.S.A.

E proprio in quest’ottica di interpretazione in termini politici del concetto di rappresentatività che si pone la questioni inerente la lettera dell’art 19 dello Stat. Lav..

Difatti, l’art. 19 dello Statuto è stato sospettato di incostituzionalità giacchè la disposizione contemplerebbe una disparità di trattamento tra i sindacati nel cui ambito possono essere nominate le rappresentanze sindacali aziendali e sindacati esclusi dall’area di privilegio.

Nel 1995 un referendum abrogativo ha comportato la cancellazione dall’art. 19 dello Statuto dei lavoratori di ogni riferimento al concetto di “maggiore rappresentatività” quale requisito per il godimento dei diritti sindacali. Il risultato del referendum ha determinato una riscrittura del testo in termini di possibilità di costituire rappresentanze sindacali aziendali solo a quelle associazioni sindacali che siano firmatarie di contratti di lavoro applicati nell’unità produttiva.

Sul piano pratico l’impatto del referendum è stato trascurabile, ed anzi poiché i sindacati già considerati maggiormente rappresentativi erano proprio quelli firmatari dei contratti collettivi in realtà è stata tolta ai sindacati autonomi la possibilità di accreditarsi come maggiormente rappresentativi.

Il referendum del 1995 ha comunque posto numerosi problemi anche in termini di diritto transitorio. La giurisprudenza, per quanto attiene a tale problematica ha individuato che le rappresentanze sindacali già costituite prima del 28 settembre 1995 avrebbero perso, ai sensi dell’art 19 lett. a) della L. 300/1970 il riconoscimento privilegiato, laddove non fossero state in possesso del requisito previsto dalla nuova formulazione dell’articolo. La nuova formulazione dell’art. 19 non ha rappresentato, come forse si auspicava, una soluzione definitiva dell’annosa querelle. Problemi si sono posti, in primis da un punto di vista prettamente sostanziale: s’inserisce, intuitivamente, il  concetto di sindacato “firmatario” dl contratto collettivo. Il requisito non si realizza se il sindacato si sia limitato a sottoscrivere per adesione il contratto collettivo stipulato da altri, ma solo nell’ipotesi in cui lo stesso abbia avuto un posto al tavolo dei lavori, trattando con la controparte imprenditoriale. Ed, inoltre, non sarà considerato quale sindacato legittimato a costituire rappresentanze sindacali aziendali nemmeno quel sindacato che abbia solo occasionalmente proceduto a stipulare accordi collettivi che regolassero aspetti circoscritti del rapporto di lavoro.

5. Il sindacato maggiormente rappresentativo nel rinvio della legge alla contrattazione collettiva

Il concetto di maggiore rappresentatività è stato interpretato dalla giurisprudenza non come un criterio capace di definire un numero chiuso di organizzazioni sindacali aventi tali caratteristiche ma piuttosto come una qualificazione riconoscibile in un numero indefinito di sindacati a condizione che avessero una consistenza  non limitata ad una sola categoria ma fossero espressione di diverse categoria a livello nazionale[26].

I sindacati maggiormente rappresentativi lo erano pertanto rispetto ai sindacati presenti in una sola categoria o comunque in un ambito limitato, che come tali non erano esponenziali di interessi ricollegabili con sicurezza all’intera classe lavoratrice[27].

Ma il proliferare di sindacati maggiormente rappresentativi è stato determinato anche da opportunistiche unioni di sindacati di categoria al fine di integrare i requisiti della maggiore rappresentatività.

Per ovviare a tale troppo vasta platea di sindacati tutti potenzialmente abilitati a concludere contratti cui la legge riconosce anche valore derogatorio nella logica della flessibilizzazione, si è passati ad una nuova concezione fatta propria dalle deleghe normative più recenti che rimettono la suddetta valenza solo ai contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi, così restringendo ai maggiori sindacati quella sorta di delega per la funzione integrativa della legislazione, consistente nel particolare valore riconosciuto dalla legge ai contratti collettivi stipulati da tali sindacati. Ed invero al riguardo si parla di forme di decentramento mediante le quali si ottengono forme di partecipazione delle parti sociali al processo normativo che denotano la policentricità dell’ordinamento giuslavoristico. Tale assetto potrebbe essere inteso quasi come una forma indiretta di sostegno alla contrattazione ed alla stessa azione sindacale, tale da garantire una nuova fase del diritto del lavoro volta alla valorizzazione del controllo sindacale in luogo del garantismo legislativo rigido.

Ed infatti, questa connessione tra la legge e la contrattazione collettiva da origine alla c.d. legislazione derogatoria che pone in essere una deregolamentazione relativa o contrattata. A tal proposito giova ricordare come esempi di funzione derogatoria del precetto legale assunta dalla contrattazione collettiva si ritrovano per quanto attiene il lavoro notturno delle donne, che poteva essere autorizzato dalla contrattazione collettiva in deroga alla legge ed ancora in materia di trasferimento di azienda in crisi dove la legge 215/1978 disponeva un controllo istituzionalizzato da parte del sindacato attraverso un rinvio ad accordi collettivi autorizzati ad introdurre deroghe.

Ma soltanto il contratto stipulato da sindacati maggiormente rappresentativi, viene legittimato ad integrare il precetto legale. Questa situazione si evolverà sino al punto che il rinvio assumerà non più carattere derogatorio ma costitutivo della fattispecie, con funzione qualificatoria-autorizzatoria, e si passerà dal contratto stipulato da sindacati maggiormente rappresentativi al riferimento ai sindacati comparativamente più rappresentativi.

E’ stato, pertanto, compito della giurisprudenza quello di cercare, di volta in volta, di definire il confine della maggiore rappresentatività. Tuttavia, la giurisprudenza, non sempre ha dimostrato omogeneità e coerenza di pronuncia in questi termini: e ciò a testimonianza e riprova della difficoltà del compito attribuitole. L’accertamento della maggiore rappresentatività demandato alla giurisprudenza, infatti, da un lato portava all’esclusione di una necessaria comparazione tra i sindacati, dall’altro, rifacendosi ad una visione storica, individuava quali indici della maggiore rappresentatività la consistenza numerica, un ampia base di settori produttivi, un’organizzazione su scala nazionale, una costante partecipazione alla contrattazione collettiva. In questa prospettiva  si potevano individuare come sindacati maggiormente rappresentativi, dunque, solo CGIL, CISL e UIL[28] e di conseguenza alle associazioni sindacali di categoria ad esse affiliate.

Ma lo stesso concetto, oltre a presentare delle difficoltà esegetiche di definizione, ha anche subito una vera e propria crisi a partire dagli anni Ottanta. L’influenza che eventi sociologico-economici hanno avuto sul concetto di maggiore rappresentatività, dimostra come la base dello stesso vada a compenetrarsi con la realtà sociale nella quale dispiega i suoi effetti. Negli anni Ottanta, infatti, la maggiore rappresentatività delle associazioni sindacali, anzi, di alcune di esse, si trovava in conflitto con il rifiuto dell’operato di quelle stesse associazioni da parte della base dei lavoratori nelle singole aziende. Tra i fattori determinanti di quanto detto vi è, certamente, anche una responsabilità della stessa giurisprudenza (che abbiamo visto essere stata investita del compito di provvedere alla definizione di maggiore rappresentatività) la quale ha finito per riconoscere la maggiore rappresentatività a tutta una serie di associazioni che, nei fatti, non avevano un seguito tale da legittimare l’attribuzione di tale carattere.

Il concetto di rappresentatività, inteso nella locuzione “sindacato maggiormente rappresentativo” è stato sostituito, a seguito del decreto 276/2003 dal concetto di “sindacato comparativamente più rappresentativo”. Nello specifico la dicitura viene in rilievo con riferimento alla stipulazione dei contratti collettivi da parte di quelle che il legislatore del 2003 individua come, appunto, organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative. In verità anche questa nuova formula non chiarisce il concetto di rappresentatività, che rimane indefinito nei suoi contorni. Anzi, se prima di tale decreto il concetto di maggiore rappresentatività veniva mutuato dallo stesso Statuto dei lavoratori, il nuovo concetto di comparatività ha un suo antenato solo nell’art. 2 comma 25 della legge n. 549/1995. Nel testo di tale articolo il legislatore utilizzava la nozione di sindacato comparativamente più rappresentativo per individuare quelli che fossero, tra più contratti collettivi, quello in cui la retribuzione veniva assunta come base imponibile a fini previdenziali.  L’unica interpretazione che possiamo dare di tale concetto è che un sindacato sia più rappresentativo di un altro solo quando si evince che lo stesso sia più rappresentativo effettuando una comparazione tra quelli che sono  i seguenti criteri: numero degli iscritti, diffusione sul territorio, tipo e quantità di attività sindacale esercitata. Abbiamo già evidenziato come sia stata la stessa Corte Costituzionale ad evidenziare come il vecchio art. 19 dello Statuto dei lavoratori non fosse più idoneo a sorreggere il concetto di “rappresentatività” nella sentenza 30/1990, già  cinque anni prima che fosse indetto il referendum abrogativo. Questa nuova nozione viene in rilievo ogni qualvolta il legislatore delega specifiche funzioni alla stessa contrattazione collettiva, da qui, quindi la necessità di effettuare una comparazione secondo gli elementi sopraelencati. In verità tali criteri, che permettono una comparazione in termini quantitativi e qualitativi, non sono invalidi in sé considerati; ciò che lascia perplessi è che di fatto non vi siano delle operazioni di comparazione effettive, laddove la comparazione non viene fatta in termini relativi, bensì in termini assoluti. E inoltre i sopraccitati criteri non sono contemplati come elencazione tassativa, pertanto non sono rigorosi, così come dimostrato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità.

In conclusione, la nuova accezione della rappresentatività con riferimento alle organizzazioni sindacali non convince del tutto la dottrina. Si ritiene, infatti, che la libertà di individuazione della categoria che costituisce l’ambito di applicazione del contratto collettivo non comporta il venir meno della possibilità di definirlo strumentale, così da consentire, dunque, che le organizzazioni sindacali si presentino come uniche nell’ambito designato, impedendo in questo modo l’operazione di confronto in termini di rappresentatività.

6. Dalla nozione di sindacato “maggiormente rappresentativo” a quella di “comparativamente più rappresentativo”

Allorché il legislatore parla di rappresentatività sindacale lo fa per selezionare nell’ambito di un pluralismo sindacale quei sindacati e quelle correlativa statuizioni collettive che siano rispettivamente degne di tutela e integratrici del precetto legale.

Ora, mentre la tutela del sindacato pone un problema di meritevolezza che può essere esteso ad una pluralità di sindacati, quelli definiti maggiormente rappresentativi, il rinvio della legge alla contrattazione collettiva tende ad individuare essenzialmente un contratto collettivo integrativo del precetto legale ed è per questo che, come vedremo, si è passati per questo secondo profilo dal concetto di sindacato maggiormente rappresentativo a quello di sindacato comparativamente più rappresentativo.

Il concetto di maggiore rappresentatività nasce, come si è detto, con l’art. 19 Stat. Lav., poi modificato con il referendum del 1995.

Nella seconda metà degli anni ’70 la crisi industriale porta alla c.d. legislazione dell’emergenza, che prevede ampi ricorsi all’integrazione salariale e viene creata la Cassa integrazione guadagni straordinaria; quest’esperienza legislativa si avvale della sinergia con la suddetta legislazione di sostegno al sindacato.

Si è avuto un crescente ricorso dei rinvii legali alla contrattazione collettiva, non in funzione di specificazione in senso quantitativo del contenuto degli istituti legali, bensì in funzione di determinazione di nuovi elementi della fattispecie legale, volutamente lasciati in bianco.

La gestione dei suddetti rinvii legali da parte della contrattazione collettiva ha dato un particolare potere al sindacato per cui la legge del 1975 n. 164 ha previsto all’art. 5 procedure di consultazione sindacale per la concessione della Cassa integrazione guadagni con le RSA o in mancanza di questa con le organizzazioni sindacali di categoria dei lavoratori più rappresentative, principio questo ripreso dalla legge del 1991 n. 223 che all’art. 4 ai fini della dichiarazione di mobilità debbono consultarsi con le RSA e in mancanza con le associazioni sindacali aderenti alle Confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale.

La legge del 1978 n. 18 per il ricorso al contratto termine nel commercio e nel turismo, la legge del 1978 n. 215 in tema di mobilità dei lavoratori delle aziende in crisi per la deroga all’operatività dell’art. 2112 c.c. in caso di trasferimento di azienda, la legge del 1977 n. 903 sulla deroga al divieto di impiego delle donne in lavori pesanti e sulla deroga al lavoro notturno delle donne, la legge del 1984 n. 863 in tema di contratti di solidarietà, sono tutti esempi di rinvio legale alla contrattazione collettiva operata dai sindacati maggiormente rappresentativi che ha finito per porre il problema di un assetto neocorporativo del sistema di relazioni industriali e la problematica collocazione del contratto collettivo nel sistema delle fonti[29].

Più recentemente il concetto di sindacato maggiormente rappresentativo è stato utilizzato nei D.Lgs.del 2001 n. 61 e n. 368, rispettivamente in materia di riforma del contratto a tempo parziale e del contratto a termine

La legge del 1995 n. 549 dovendo selezionare il contratto collettivo di riferimento per la determinazione della base imponibile previdenziale ha stabilito che in caso di pluralità di contratti collettivi si dovesse tenere conto di quelli stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

Questa nuova dizione è stata utilizzata dal legislatore al fine di riacquistare il carattere selettivo della forma originaria che l’elaborazione giurisprudenziale aveva finito per allargare rendendo pertanto il concetto di maggiore rappresentatività inutile ai fini dell’individuazione di un sostanziale unico contratto collettivo[30].  La maggiore rappresentatività infatti è stata intesa dalla giurisprudenza non in senso comparativo ma quale caratteristica necessaria secondo determinati indici per accedere alla possibilità di costituire RSA e di partecipare alle consultazioni nei casi sopra ricordati.

Con la legge Biagi D.Lgs. 276 del 2003 facendosi riferimento a un modello non più meramente derogatorio della contrattazione collettiva nei confronti della legge ma a un diverso modello autorizzatorio costruttivo si è posto un problema di più specifica selezione dei contratti collettivi così come già nella ricordata normativa del 1995, legge  n. 549, per cui si è passati dal criterio di maggiore rappresentatività che costituiva una soglia alla quale potevano accedere una pluralità di sindacati, al concetto di sindacato comparativamente più rappresentativo, così da stringere la selezione ad un solo contratto, la cui disciplina diviene integrativa della legge.

7. La rappresentatività nel pubblico impiego

L’organizzazione sindacale nel pubblico impiego ha ovviamente risentito della privatizzazione del settore della legge 129/1993. La legge-quadro del 1983 prevedeva una contrattazione collettiva speciale per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

L’efficacia di tale contrattazione collettiva era, all’epoca subordinata al recepimento dei risultati della contrattazione collettiva in un provvedimento amministrativo cui la giurisprudenza ha riconosciuto carattere regolamentare.

Pertanto tutta la contrattazione collettiva si svolgeva ad un livello informale e la necessaria formalizzazione di un contratto unico per ogni singolo comparto dell’amministrazione era rimessa al D.P.R. che recepiva i contenuti di tale contrattazione in un regolamento.

In questo quadro non necessitava alcun formale riconoscimento della rappresentatività di un sindacato per essere ammesso alla contrattazione collettiva sicchè l’ammissione di ogni singolo sindacato al tavolo delle trattative era sulla base di diversi criteri discrezionalmente decisa dalle amministrazioni stipulanti, ciò che peraltro comportava un notevole contenzioso innanzi alla giurisdizione amministrativa dei sindacati che si ritenevano immotivatamente esclusi dalle trattative.

Con il D.Lgs. 29 del 1993 si è costruita sul piano pratico una efficacia generalizzata dei contratti collettivi pubblici giacchè con la costituzione dell’Agenzia della rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) tutte le pubbliche amministrazioni sono impegnate ad applicare tale contratto.Non si tratta di una efficacia erga omnes in senso tecnico che sarebbe in contrasto con le disposizioni dell’art. 39 Cost. ma che realizza la stessa finalità tramite il vincolo per le amministrazioni ad applicare quanto in loro rappresentanza negoziato dall’ARAN.

L’organizzazione sindacale nelle pubbliche amministrazioni, analogamente a quanto avviene nel settore privato, presenta un’articolazione su base associativa e su base istituzionale. L’organizzazione su base associativa è data dalle associazioni sindacali alle quali i dipendenti pubblici possono iscriversi sulla base della libertà e del diritto di associarsi ad esse. Tuttavia, vi è anche la possibilità,  che possano costituire rappresentanze sindacali ex art. 19 dello Statuto dei lavoratori, all’interno delle amministrazioni, enti o strutture amministrative, quelle organizzazioni sindacali che siano ammesse alla contrattazione collettiva stante il disposto di cui all’art. 43 bis del D.lgs 29/1993.

Dalla ammissione al tavolo delle trattative dei sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale, unitamente ai sindacati maggiormente rappresentativi nel comparto di riferimento, si è passati con la novella del 1997 D.Lgs. 396/97, ora assorbito nel Testo Unico D.Lgs. 165 del 2001, ad un sistema di valutazione della rappresentatività nel singolo comparto o nell’area di contrattazione che prevede l’ammissione alle trattative di quei sindacati che raggiungano la soglia del 5% come media tra il dato associativo e il dato elettorale, verificato da un Comitato paritetico costituito presso l’ARAN.

In caso di contestazione di un sindacato escluso, l’ARAN è vincolato ad adeguarsi ad uno specifico parere del CNEL.

Questa normativa fa seguito agli esiti del referendum del 1995 che aveva abrogato l’art. 47 del D.Lgs. 29/1993, riducendo così i privilegi delle grandi confederazioni.

Infatti mentre nella disciplina previdente le confederazioni più rappresentative erano ammesse di per sé a tale contrattazione, con la riforma del 1997 queste sono ammesse solo in quanto sia loro affiliato un sindacato rappresentativo nel comparto o nell’aerea (art. 43) .È stato sottolineato che la bassa percentuale del 5% e la presenza in tale percentuale in soli due comparti o aree ai fini dell’ammissione esclusiva a trattare con l’ARAN gli accordi di definizione dei comparti e gli accordi quadro riguardanti tutte le pubbliche amministrazioni, rappresenti una normativa di sostegno alle grandi confederazioni cui si è voluto mantenere il potere negoziale di comporre e scomporre i comparti e le aree, rimanendo così l’interlocutore privilegiato dell’amministrazione anche in un settore dove le confederazioni C.G.I.L., C.I.S.L. e U.I.L. erano meno forti come appunto nel pubblico impiego. Il riconoscimento legale delle r.s.u. nel settore del pubblico impiego è avvenuto con il decreto legislativo 165/2001, il quale, all’art. 42, ha previsto l’elezione delle r.s.u. con metodo proporzionale.

Questo sistema riguarda l’amministrazione centrale e gli enti pubblici c.d. autarchici con esclusione da una parte degli enti pubblici economici che rientrano nella contrattazione collettiva di diritto comune e dall’altra di quel settore della pubblica amministrazione non contrattualizzati e che rigiuravano i magistrati, gli avvocati dello Stato, i militari, le Forze di polizia,  e i diplomatici, cioè quelle amministrazioni per le quali il rapporto di impiego non è stato privatizzato e la cui giurisdizione in materia di rapporti di lavoro rimane in capo ai Tribunali amministrativi.

Si discute se il sistema di contrattazione del pubblico impiego e l’efficacia erga omnes che tale sistema prevede ai fini dell’applicazione dei contratti collettivi nella pubblica amministrazione sia o meno in conflitto con la diversa previsione dell’art. 39 Cost..

In proposito c’è chi[31] sostiene che la perdurante specialità del sistema di contrattazione esonera il pubblico impiego ancorchè privatizzato, dall’obbligo di conformarsi all’art. 39 Cost., (che sebbene inattuato non consente un diverso sistema di realizzazione dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi) e chi[32] invece, ritiene che i formali criteri di rappresentatività per la contrattazione del pubblico impiego costituiscono a ben vedere una norma interna alla pubblica amministrazione che pertanto non vi sia sotto tale profilo alcuna peculiarità, giacchè analogamente anche un grande gruppo imprenditoriale privato potrebbe darsi norme interne affinchè le imprese del gruppo trattino con sindacati aventi determinate caratteristiche

Tale ordine concettuale  è stato utilizzato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 1 del 1960 che ha ritenuto legittimo il c.d.. sganciamento obbligatorio delle imprese a partecipazione statale della Confindustria; infatti tale intervento legislativo nel settore delle relazioni industriali non fù ritenuto violativo della libertà sindacale perché ancorchè pleonasticamente operato con legge, ben avrebbe potuto essere realizzato sulla base di direttive interne, e pertanto fenomeno analogo potrebbe essere considerato quello della selezione dei sindacati ai fini della contrattazione collettiva nel settore pubblico che l’amministrazione ben potrebbe fare liberamente ma che, solo per stabilire un criterio di uniformità, si è fatto ricorso alla legge.

8. Il dibattito in ordine alla formalizzazione della rappresentanza nel sistema italiano

Le ragioni che militano in favore di un sistema formalizzato di rappresentatività muovono dall’esigenza di un sistema legale correttivo dell’esasperato pluralismo sindacale, che causa un’estesa microconflittualità, particolarmente odiosa nel settore dei servizi pubblici essenziali, laddove molti scioperi vengono indetti  proprio per problemi di visibilità e di legittimazione al tavolo delle trattative, più che per concreti problemi delle categorie interessate.

Infatti è opinione comune che la causa prima di molti scioperi sia costituita dal conflitto tra sindacati dei lavoratori che si pongono in concorrenza tra loro.

La previsione normativa di un qualsiasi meccanismo che pretenda di selezionare le controparti sindacali, ai fini della legittimazione alla contrattazione, finirebbe però per irrigidire il sistema di relazioni industriali accentuando quegli aspetti neocorporativi responsabili di una certa staticità delle relazioni industriali.

I sostenitori della incondizionata libertà sindacale ritengono, invece, che il mondo sindacale necessiti  di una maggiore flessibilità e auspicano anche l’avvento di sindacati di mestiere capaci di rompere l’attuale irrazionale distinzione in categorie merceologiche che non hanno più alcuna rispondenza con la realtà (il contratto dei metalmeccanici ad esempio ricomprende tanto i lavoratori delle fonderie quanto gli operatori del software, né si comprende perché un addetto alla contabilità dipendente da un’impresa commerciale debba avere un trattamento diverso dal un suo collega di un’impresa industriale).

Gli interessi professionali dei lavoratori debbono essere liberi di aggregarsi e disaggregarsi cogliendo le evoluzioni di un loro interesse collettivo concreto e non astratto, come invece sembra oggi aversi nell’attuale panorama sindacale.

Una razionalizzazione nel senso della regolamentazione con strumenti legislativi della rappresentatività finirebbe sicuramente per razionalizzare il sistema ma al contempo contribuirebbe a burocratizzarlo ed ingessarlo irrimediabilmente, accentuando quegli aspetti di conservatorismo che molti lamentano.

Più volte si è riproposto in sede politica il problema della applicazione dell’art. 39 Cost., tuttavia sono state tentate anche altre strade, in particolare a metà degli anni ’80 si pensò di poter coniugare l’esperienza della contrattazione di diritto comune con norme che ne estendessero l’efficacia generale, in questo progetto[33], si prevedeva la permanenza dell’obbligo del rispetto del contratto collettivo per tutto il tempo di vigenza dello stesso da parte dei datori di lavoro, ciò che presupponeva una fissità degli agenti contrattuali e la possibilità della deroga in peius della contrattazione aziendale rispetto a quella nazionale, su delega della contrattazione nazionale.

Insomma anche l’idea di razionalizzare la contrattazione di diritto comune ha incontrato l’insuperabile limite del contrasto con il principio di libertà sindacale che pone tutti i soggetti collettivi in concorso tra loro e, solo quella organizzazione che di fatto riesce ad imporre l’accoglimento delle proprie richieste, costituisce la reale controparte del potere datoriale e cioè la parte legittimata a stipulare il contratto collettivo.

Il Parlamento prese in esame già dal 1999 la possibilità di estendere le regole della contrattazione dal settore pubblico al settore privato; in effetti il Progetto Gasperoni fu approvato da un ramo del Parlamento ma non superò le critiche in ordine alla sua incompatibilità con l’art. 39 Cost.[34]

Nel 2002 fu ripresa l’ipotesi di costruire un sistema di rappresentanza nella contrattazione privata analoga a quella vigente nel settore del impiego pubblico ormai privatizzato. Il progetto prendeva in esame anche la possibilità di integrare con i sindacati firmatari del contratto nazionale la rappresentanza unitaria deputata alla contrattazione collettiva di livello aziendale[35].

Ma le ipotesi più significative di formalizzazione della rappresentanza si ispirano a istituti di democrazia diretta, sicchè anche la dissidenza potrebbe, in caso di esito negativo della consultazione referendaria, portare a ridiscutere il testo del contratto allargando il tavolo della trattativa ai sindacati vincitori del referendum

Il ricorso alla democrazia diretta è indubbiamente sintomo della crisi della rappresentatività sindacale e proprio la CGIL ha imposto la prassi seguita in diversi settori, di stipulare “ipotesi di accordi” da sottoporre poi per la propria validazione al giudizio di tutta la categorie interessate, sicchè solo all’esito di un positivo risultato referendario l’ipotesi di accordo diviene contratto collettivo valido ed efficace.

Si cerca insomma di superare quella fase delle relazioni industriali nella quale i lavoratori “votavano” scioperando, giacchè la frammentazione sindacale finiva per portare ciascun sindacato a scioperare contro la piattaforma proposta dall’altro sindacato e pertanto la formalizzazione di un sistema di rappresentanza che l’ordinamento non è stato in grado di dare perché si sarebbe dovuto modificare l’art. 39 della Costituzione, è stato prodotto proprio dall’autonomia collettiva con i ricordati accordi sulle RSU.

È significativo ricordare come il sistema sindacale più libero del mondo, quello americano, prevede che laddove diversi sindacati si contendano la rappresentatività all’interno di un’azienda intervenga ai sensi del National Labor Relations Act un board che delimita l’unità di contrattazione (Bargaining unit) nell’ambito della quale vengono indette le elezioni e il sindacato maggioritario sarà quello abilitato a sedersi al tavolo delle trattative.

Può dirsi che dalla rappresentatività di tipo corporativo si sta passando ad un sistema di rappresentanza basato sul voto esteso a tutti i lavoratori, che acquista una sua specifica valenza nella contrattazione collettiva mentre la rappresentatività resta determinante per la selezione dei sindacati nella politica di concertazione e nei rinvii che alla legge fa ai contratti collettivi.

Non sempre però può confidarsi su una accettabile rispondenza tra il dato elettorale e i poteri di fatto esercitati dai sindacati nelle proprie azioni di autotutela, giacchè frequentemente si è constatato che lavoratori che votano per sindacati maggiormente rappresentativi poi scioperano con i sindacati autonomi.

Pertanto finchè vi sarà il diritto di sciopero la rappresentatività collegata alla rappresentanza elettorale varrà come presuntivo indice si consenso ma la forza del movimento sindacale dovrà essere sempre misurata sulla propria capacità di mobilitazione piuttosto che nei risultati elettorali.

Le rappresentanze sindacali unitarie

Così come in una prima fase le rappresentanze sindacali aziendali funzionarono nella configurazione dei Consigli di fabbrica, così con l’intesa quadro tra CGIL CISL e UIL del 1 marzo 1991 la configurazione in azienda delle rappresentanze sindacali è stata determinata dalle rappresentane sindacali unitarie, i cui componenti per espressa previsione dell’accordo interconfederale subentrano ai dirigenti delle RSA nella titolarità dei diritti permessi, libertà sindacali e cioè in tutte quelle tutele derivanti dallo Statuto dei Lavoratori.

Nel settore privato la composizione di tali rappresentanze è per due terzi determinata dalla elezione diretta dei componenti da parte di tutti i lavoratori dell’azienda e per un terzo di rappresentanti designati dai sindacati firmatari dei contratti collettivi applicati all’unità produttiva..

I sindacati autonomi dapprima contestarono tale accordo che li escludeva dal terzo dei componenti designati dai sindacati CGIL CISL e UIL, ma poi con una serie di accordi per i diversi settori anche i sindacati autonomi aderirono all’accordo interconfederale che le aveva istituite sicchè tale larghissima intesa ha aperto una nuova fase delle relazioni industriali, connotata da una rappresentatività fondata su una rappresentanza elettiva.

Diversamente dall’impiego privato, nel pubblico impiego privatizzato non vi è la riserva del terzo per i sindacati più rappresentativi, giacchè sono ammesse alla contrattazione collettiva nazionale sono le organizzazioni sindacali che nel singolo comparto possono vantare una rappresentatività non inferire al 5 %, come media tra il numero degli associati a ciascun sindacato e i numeri riportati nella consultazione elettorale.

Il passaggio dei Consigli di fabbrica alle RSU segna un importante cambiamento e cioè il passaggio da un modello di relazioni industriali incentrato sui rapporti di forza di fatto ad una rappresentatività basata su procedure di riconoscimento dei sindacati legittimati alle trattative.

Le associazioni sindacali che intendono partecipare alle elezioni per le rappresentanze sindacali unitarie devono comunque accettare formalmente gli accordi istitutivi delle RSU.

Nel settore privato le associazioni sindacali che non siano già firmatarie del contratto collettivo applicato in azienda per partecipare alle elezioni devono accompagnare la presentazione della lista con almeno il 5% di firme dei lavoratori elettori, mentre invece nel pubblico impiego è richiesto a tutti i sindacati di presentare firme per almeno il 2% del totale dei dipendenti, ma oltre i duemila dipendenti è sufficiente una percentuale inferiore[36].

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[1] Si veda M. Dell’Olio, L’organizzazione e l’azione sindacale, in Enc. Giur. Lav., 1980, I p. 686;  G. Giugni Diritto sindacale, Bari 2006, p. 61 ex plurimis G. PERA, G., Libertà sindacale (dir.vig.), in Enc. dir., XXIV, Milano, 1974, p. 501; Gian Primo Cella – Tiziano Treu, Le nuove relazioni industriali, ed. Il Mulino, 1998

[2] Per interesse collettivo si intende la combinazione degli interessi individuali che si assumono essere indivisibili in un unico bene, atto a soddisfare il bene della collettività. Si veda in proposito F. Santoro Passarelli, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli 1987. Per quanto l’interesse collettivo possa riguardare un gruppo numeroso di persone è pur sempre un interesse di parte perché non viene mai a coincidere con un interesse pubblico generale. Sul punto G. Giugni, voce Libertà sindacale, in Digesto disc. priv. p. 30.

[3] L’atto di adesione del singolo all’associazione viene, così letto come un atto di dismissione dei poteri di autonomia individuale in favore del gruppo per la disciplina del rapporto di lavoro.

[4] Sull’argomento M. Persiani, Il problema della rappresentanza e della rappresentatività del sindacato in una democrazia neo corporativa, in Dir. Lav., I, 1984, 3

[5] G. Prosperetti., L’efficacia dei contratti collettivi nel pluralismo sindacale, Franco Angeli 1989, p. 18; G. Proia, Questioni sulla contrattazione collettiva, Milano, 1994.

[6] In Gran Bretagna gli accordi costituiscono una sorta di trattati di pace garantiti dalla rispettabilità delle rispettive parti sociali senza alcun valore sul piano dell’ordinamento generale.

[7] Il sistema corporativo ebbe la sua formalizzazione con la legge 3 aprile 1926 n. 563 con la quale fu riconosciuto il solo sindacato fascista eretto a ente strumentale dello Stato, fu proibito lo sciopero e i conflitti collettivi furono rimessi alla magistratura del lavoro incaricata della risoluzione di tutte le controversie anche collettive. In proposito cfr. M. Rusciano, Contratto collettivo e autonomia sindacale, Torino 2003 p. 21; U. Prosperetti, Sulla c.d. ultrattività dei contratti collettivi corporativi, in Foro Padano 1955, I, p. 521

[8] Per un approfondimento sul punto si veda G. Prosperetti, Diritto del lavoro e corporativismo in Europa: ieri e oggi, a cura di Gaetano Vardaro; presentazione di Gino Giugni, Milano 1988

[9] Sul punto v. L. Riva Sanseverino, Il lavoro nella Costituzione italiana, in Dir. Lav. 1948, I, p. 105 ss. ; A. D’Antona, Il quarto comma dell’art. 39 della Costituzione, oggi, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 1998, 665

[10] Per un disamina sulla mancata attuazione dell’art. 39 Cost. si veda G. Giugni, Commento all’art. 39, in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Rapporti economici, Tomo I,  p. 257; L. Galantino, Diritto Sindacale, Giappichelli, Torino 2006.

[11] G. Santoro Passarelli, Attuazione dell’art. 39 della Costituzione: opportuna l’efficacia erga omnes dei contratti, in Lav. Inf., 1984, n. 21.

[12] Così vengono definiti gli attuali contratti collettivi in Italia, per distinguerli da quelli del periodo corporativo e da quelli, mai attuati, previsti dall’art. 39 Cost.

[13] T. Treu, Commento all’art. 36 della Costituzione, in Comm. Cost., Bologna-Roma 1979.

[14] G. Prosperetti, Principi ermeneutici in tema di contratto collettivo applicabile, in Il diritto del lavoro, 1991, fasc. 2, pagg. 117-124, pt. 2; P Ichino, Funzione ed efficacia del contratto collettivo nell’attuale sistema delle relazioni sindacali e nell’ordinamento statale, in Riv. Giur. Lav., 1975, I, 457; ex plurimis P. Lambertucci, Efficacia dispositiva del contratto collettivo e autonomia individuale, Padova, 1990

[15] PASSALACQUA P., Autonomia collettiva e mercato del lavoro : la contrattazione gestionale e di rinvio, Torino 2005.

[16] Sul tema si veda F. Santoro Passerelli, L’inderogabilità dei contratti collettivi di diritto comune, ora in Saggi di diritto civile, Napoli 1961, p. 177 ss.

[17] G. Giugni, Le tendenze evolutive della contrattazione collettiva in Sindacato tra contratti e riforme, Bologna 1974, p. 97.

[18] Cfr. Cass. 12 luglio 1986, n. 4517 in Foro It. 1986, I, p. 510

[19] G. Ferraro, Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela, Padova, 1981; G. Vardaro, Contrattazione collettiva e sistema giuridico, Napoli 1984;  ID Contratti collettivi e rapporto individuale di lavoro, Milano 1985 p. 85 ss.

[20] L. Santoro-Passerelli, De Angelis, Questioni transitorie in tema di rappresentanza sindacale in azienda dopo il referendum, in Foro It., 1996, I, c. 333; contra M. Marazza, Libertà negoziale e rappresentatività del sindacato nel nuovo art. 19 della legge 300 del 1970, p. 137

[21] Sul punto si veda R. Pessi, L’ assemblea nei luoghi di lavoro, Milano 1976.

[22] E. Ghera, La riforma della rappresentanza sindacale nel protocollo di luglio e nell’accordo interconfederale del 20 dicembre 1995, in Ghera-Bozzao, La rappresentanza sindacale nei luoghi di lavoro (1970-1993), Roma, 1994

[23] L’individuazione delle due parti del contratto collettivo, quella normativa e quella obbligatoria è stata per prima individuata dalla dottrina tedesca; si cita a tal proposito U. SINZHEIMER, Die Corporative Arbeitsnormenvertrag, II, Leipzig, 1908, pg. 208, tra gli autori italiani vi è anche chi sottolinea come non vi le due parti del contratto non abbiano la stessa valenza, anzi affermano che abbia maggior peso la parte obbligatoria; si vedano in tal senso G. MAZZONI, I rapporti collettivi di lavoro, Giuffrè Milano, 1967 p. 193, G. GHEZZI, La responsabilità contrattuale delle associazioni sindacali. La parte obbligatoria del contratto collettivo, Giuffrè Milano 1963, pg. 13

[24] Questo il testo così come modificato dal referendum abrogativo. art. 19 “Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali.” Rappresentanze sindacali aziendali possano essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva nell’ambito delle associazioni sindacali che siano firmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati nell’unità produttiva. Nell’ambito di aziende con più unità produttive le rappresentanze sindacali possono istituire organi di coordinamento.  Per approfondimenti circa le problematiche inerenti la disciplina transitoria si cfr. M. MARAZZA, Primi orientamenti giurisprudenziali dopo la parziale abrogazione referendaria dell’art. 19, L 20 maggio 1970, n. 300 in Arg. Dir. Lav. 1996, pg 167.

[25] A. Vallebona, Il padre disconosce il cambiamento del figlio: critica alla tesi del Prof. Giugni sulla parziale abrogazione referendaria dell’art. 19 St. Lav., in Dir. Lav. , 1996 I, p. 154 ss.

[26] La dottrina ha per lo più negato l’esistenza d’un obbligo di parità di trattamento nell’attività di negoziazione, riferito alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative; cfr. GAROFALO, Interessi collettivi e comportamento antisindacale dell’imprenditore, Napoli, Jovene, 1979, 104; MAZZONI, Rappresentatività e parità di trattamento fra organizzazioni sindacali, nota a Cass., 5 giugno 1981, n. 3635, in Mass. Giur. Lav., 1982, 326; SPAGNUOLO VIGORITA, Maggiore rappresentatività del sindacato e nuovi problemi di legittimità costituzionale, in Dir. Rel. Ind., 1983, 155; SIMI, Libertà sindacale e parità di trattamento riguardo a tutti i sindacati, nota a Cass., 15 luglio 1983, n. 4850, in Mass. Giur. Lav., 1984, 304; ZANGARI, Diritto del sindacato alla trattativa e obbligo a negoziare del datore di lavoro (nel diritto sindacale e comparato), in Mass. Giur. Lav., 1986, 431; GRANDI, Ammissione alle trattative per la stipulazione del contratto collettivo e maggiore rappresentatività, nota a Pret. Roma, 23 novembre 1984, in Riv. It. Dir. Lav., 1986, II, 130; NAPOLI, I sindacati maggiormente rappresentativi: rigorosità del modello legislativo e tendenze della prassi applicativa, in Quad. Dir. Lav. Rel. Ind., 1989, n. 5, 15; BELLOCCHI, Sindacati e diritto alla trattativa, nota a Pret. Cosenza, 30 ottobre 1989 e a Pret. Torino, 28 novembre 1988, in Foro It., 1990; I, 682; ZOLI, Gli obblighi a trattare nel sistema dei rapporti collettivi, cit., 236. Si è così affermato che la stipula di un contratto separato, con alcune soltanto delle organizzazioni sindacali presenti in azienda, con esclusione di altre, pur maggiormente rappresentative in ambito nazionale, non integra gli estremi della condotta antisindacale ove ciò non si risolva in un atto soggettivamente ed oggettivamente di sostegno in violazione dell’art. 17, legge n. 300/1970 (Pret. Roma, 5 maggio 1988, in Dir. Lav., 1988, II, 486). Contra RESCIGNO, Sindacato rappresentativo ed esclusione dalla contrattazione collettiva, in Riv. Dir. Civ., 1988, 154; MEUCCI, Sindacati maggiormente rappresentativi e contrattazione collettiva, in Lav. Prev. Oggi, 1987, 1466; SALMI, Pluralismo sindacale e maggiore rappresentatività, in Lav. 80, 1986, 730.

[27] Cfr. in questo senso la proposta avanzata da TREU, Politiche del lavoro. Insegnamenti di un decennio, Bologna, Il Mulino, 2001, 211, nell’ambito di una riforma legislativa che investa la legislazione di sostegno in modo da favorire la coesione della struttura contrattuale. Lo stesso approccio era stato seguito, peraltro, da chi si dichiarava favorevole ad una puntuale definizione normativa della nozione di maggiore rappresentatività (cfr. il dibattito su «Le nuove regole sindacali», in Lav. Dir., 1986-1987, poi sfociato nelle proposte di riforma elaborate da GIUGNI e da GHEZZI, pubblicate entrambe in Riv. Giur. Lav., 1989, I, 305 ss. La prima (d.d.l. 11 gennaio 1989, n. 1508; d.d.l. 27 gennaio 1989, n. 1550, recante «Norme in materia di rappresentatività dei sindacati ai fini dell’applicazione della legge 20 maggio 1970, n. 300, della legge 29 marzo 1983, n. 93 e dell’efficacia dei contratti collettivi di lavoro»), pur prevedendo norme dirette a subordinare l’efficacia dei contratti collettivi a procedure di verifica del consenso dei lavoratori interessati, evitava di definire la nozione di maggiore rappresentatività. La seconda (d.d.l. 30 marzo 1989, n. 3768 recante «Revisione dell’art. 39 Cost. »; d.d.l. 30 marzo 1989, n. 3769, recante «Norme in tema di rappresentatività delle organizzazioni sindacali nei luoghi di lavoro, di efficacia dei contratti collettivi di lavoro») mirava, invece, a costituzionalizzare il riferimento ai criteri associativo ed elettivo.

[28] L’opinione di riconoscere quali organizzazioni maggiormente rappresentative solo CGIL, CISL e UIL è condivisa da diversi autori, i quali, però la escludono, per la CISNAL: si vedano Mancini, Statuto di lavoratori, norme speciali ed enti locali e rappresentatività della CISNAL, in Pol. Dir., 1973, pg. 81 ss; Assanti, Brevi osservazioni in tema di sindacati di comodo e rappresentatività della CISNAL, in Riv. Giu. Lav, 1975, pg. 475.

[29] G. Ferraro, Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela, Padova : Cedam, 1981 p. 259 ss. e F. Liso, La mobilita del lavoratore in azienda: il quadro legale Miano : F. Angeli, 1982, .p. 128.

[30] P. Passalacqua, Autonomia collettiva e mercato del lavoro, Torino, Giappichelli 2005, p 96.

[31] Rusciano

[32] G. Prosperetti  La contrattazione collettiva nell’impiego pubblico privatizzato, in Il diritto del lavoro, 1997, fasc. 5, parte I p. 357 ss.

[33] Si tratta del progetto presentato dal Giuseppe Pera. Cfr. Atti giornata di studio 16 giugno 1986: Per una disciplina legislativa del contratto collettivo, Unione industriale di Torino, 1986.

[34] G. Pera; Verso il contratto collettivo generalemmte obbligatorio? In Riv. It. Dir. Lav. 2000,1, 97; e P. Passalacqua in Il sistema di misurazione della rappresentatività del pubblico impiego privatizzato: un possibile modello per il settore privato? In Civitas et iustitia, 5, III, 1, ….

[35] P. Ichino, Libertà sindacale e disciplina della rappresentanza, in Dir. Rel. Ind., 2004, 445

[36] P. Bellocci, Il diritto sindacale, Torino 2007.